非法占有他人存入自己银行卡中的存款
如何定性
【基本案情】2012年11月初，郭某至河南某市做生意，因未带身份证，便借用该市朋友李某的身份证开户办了一张银行卡，密码及银行卡由其设置、保管。2012年11月20日，郭某客户将3.4万元货款打至该卡账户上。李某得知后用其身份证将该银行卡挂失，并将卡内3.4万元取走。经郭某报案，李某于2012年11月28日被抓获归案。后查明，李某将3.4万元中的2万元用于赌博，剩余1.4万元拒不归还。
【分歧意见】第一种意见认为，李某未经郭某同意，采取秘密手段将郭某客户存入银行卡的存款窃为己有，应按盗窃罪定罪处罚。
第二种意见认为，李某作为银行卡的开户人，对银行卡内的存款具有现实支配、控制的条件，属于刑法意义上的占有，其占有后拒不交出，应认定为侵占罪。
【评析意见】笔者同意第一种意见。
首先，区别侵占罪与盗窃罪的关键在于判断财物由谁占有。侵占罪与盗窃罪作为取得型的财产犯罪，主观上均具有非法占有的目的，客观上都是将他人财物非法据为己有的行为，但在犯罪行为指向的对象——涉案财物由谁占有存在不同。侵占罪是将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有拒不归还的行为。据此，侵占罪非法占为己有拒不归还的财物是其已经占有的财物。盗窃罪则是窃取他人占有的财物，其犯罪对象只能是他人占有的财物，对已被自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。可见，侵占罪属于不转移占有的犯罪，盗窃罪则属于转移占有的犯罪。因此，我们判断行为时涉案财物由谁占有，就成了界定该行为是构成侵占罪还是盗窃罪的关键所在。
其次，银行卡内的存款应属李某和郭某共同占有。该问题涉及如何判断刑法上的占有。其一，刑法上的占有包括事实上的占有与法律上的占有。刑法理论通说及司法实践均认为，刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态①。因此，刑法上的占有在本质上强调的是人对财物的现实支配。我国刑法学者一般也将占有分为事实上的占有与法律上的占有，事实上的占有是指对财物的现实占有与支配，法律上的占有是指行为人虽没有现实地占有财物，但可以通过存单、仓单、提单、登记薄等法律手段实现对财物的支配。法律上的占有和事实上的占有一样，都必须是占有人能够持续、稳定地控制财物。我国侵占罪与盗窃罪中的占有均包括事实上的占有与法律上的占有②。如两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号，以下简称《解释》）第五条规定：“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额”。此项规定即表明，将别人法律上占有的有价证券等占为己有的构成盗窃罪。其二，银行卡内的存款应属开户人或合法持卡人占有。当开户人与合法持卡人不是同一人时，应由二者共同占有。银行卡内的存款在未取出以前，由银行事实上占有。但银行事实上的占有并不妨碍开户人或者合法持卡人（不含窃取、骗取等非法手段获取银行卡的人）对存款法律上的占有。因开户人可以凭借银行卡或存折随时支取，当银行卡或存折遗失或灭失时，亦可以挂失后支取卡内存款。合法持卡人则可以凭借银行卡随时支取。可见，银行卡内存款仍由开户人或者合法持卡人法律上占有。持第二种观点者认为银行卡内存款由李某占有的理由即在于此，但此种观点只看到了李某对银行卡内存款的占有，却忽略了郭某。虽然李某系开户人，但根据其和郭某的约定，郭某合法地保管着银行卡及密码，郭某同样可以对银行卡内存款随时予以支取，亦应属法律上的占有。其三，不能以开户人可以排除持卡人的占有而否定持卡人的共同占有。持第二种观点者还认为，当银行存款占有状态发生重叠与冲突时，占有的归属要视支配力强弱而定。因开户人可以挂失方式支取存款而绝对排除了持卡人的占有，其支配力明显强于持卡人，进而认定银行存款应由开户人占有。对此，笔者认为即使认定开户人与持卡人存在支配力强弱之分，也不能以此否定持卡人对存款的占有。因为在存款存入银行之后支取之前，开户人需要通过履行一定手续（如挂失、注销账户）才能支取，但合法持卡人则可以随时支取，在此期间二人对银行存款的共同占有状态是客观存在的，且在某种程度上合法持卡人对存款的支取要比开户人更为便捷，支配力更强。并且，这种观点在面对行为人对财物的支配力相当，无法区分强弱时，又当如何解释呢？因此，本案中银行卡内的存款应由开户人李某、合法持卡人郭某共同占有。
最后，李某未经共同占有人郭某的同意私自取出存款的行为构成盗窃罪。这里涉及对共同占有物的处分问题。我国刑法理论通说认为，共同占有人未经其他共同占有人同意，擅自窃取、盗卖共有财物的，等于盗窃他人财物。但也有观点认为此种情况下，行为人只是将对方交给自己占有的财物侵吞了，应构成侵占罪。相较而言，笔者更赞成通说的观点。其一，根据《解释》第八条规定：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。该规定显示，虽然此种情况下因家庭、亲属伦理关系以及谅解因素的存在，而规定了一般可不认为是犯罪，但并未从根本上否定可以构成犯罪。因此，行为人侵害其和家庭成员或近亲属共同占有的财物的行为，可以构成犯罪。司法实践中也有生效的判例支持。其二，有观点会认为上述司法解释及案例涉及的均为共同共有的财物，但是本案中银行存款并不是郭某和李某共同共有的财物，不能以此类推适用。对此，笔者不能苟同。共同占有包括两种类型：一是财物的所有权属于所有共同占有者，即共同共有的占有。二是财物的所有权属于他人，共同占有者只是受他人委托占有财物，即非共同共有的占有，本案即属此种共同占有。上述司法解释中并未限定偷拿家庭成员或者近亲属的财物必需是共同共有的占有，即便是夫妻，也可能存在系夫妻一方所有但由夫妻共同占有的情况，不能以此排除非共同共有的占有的存在。另外，“举轻以明重”，在侵害共同共有的占有情形中，一方对财物享有所有权，社会危害性较小的情况下可以构成犯罪。那么，在侵害非共同共有的占有情况下，一方对财物根本不享有所有权，社会危害性显然要比前者大，更应该构成犯罪。
综上，本案中银行卡内存款应由李某和郭某共同占有，在未经郭某同意的情况下，李某私自将银行卡内存款取出占为己有的行为构成盗窃罪。