利息约定而还款日期未约定情形下如何确定借款利率
文/马潜
案情：
2008年1月12日，卢某经朋友介绍，在贾某处借款人民币5万元，用于体育彩票点经营周转，双方约定月息两分（2%），但没有约定还款期限。之后，卢某向贾某按约定支付利息至2010年5月2日，后因为彩票点经营不善，卢某本金吃紧，就停止了支付利息，贾某见状要求卢某归还本息，卢某则以经济困难为由，拒不还款。贾某于2012年4月5日将卢某诉至法院。
本案中，当事人之间有借条为凭证，所以对本金认定上没有问题，关键在于如何确定利率？
解析：
本案中，双方当事人约定的月利率为2%，但未约定还款期限，应该参照同期银行的哪一档贷款利率呢？法条上没有明确的规定。贾某与卢某于2008年1月12日形成借款合意，2010年5月2日卢某停止支付利息，贾某遂要求卢某还款，并于2012年4月5日将卢某诉至法院，那么借款期限的截止点应该选择出借人主张还款日，还是起诉日呢？
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十三条规定，公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。故对于没有约定还款期限，也没有约定利息的应当支付逾期利息。因债权人对起诉之前向债务人主张权利的行为很难举证，如可以举证证明经催告，但是借款人仍不偿还，可至催告之日起计算利息，如无法举证证明之前是否催告，债权人向法院起诉视为催告，从起诉之日计算逾期利息。所谓逾期利息是指给付金钱义务人因迟延履行而应给付债权人一定数额的金钱。借款合同中，借款人未按照约定的期限返还借款的行为，应当承担的是违约责任。返还本金、支付期限内的利息及逾期利息都是承担违约责任的具体方式。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十四条规定，借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
对照中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率表，结合本案，借款期限的截止点可分为两种情形计算：一是出借人主张还款日2010年5月2日，与借款日2008年1月12日相差不足3年，按一至三年贷款基准利率7.56%计算。二是起诉日2012年4月5日，与借款日2008年1月12日相差四年多不到五年，按三至五年基准利率7.74%计算。可见，不同的参照计算会导致当事人权益的重大变化。简单说，就是借款时间越长，利率就越高，利息也自然更多。
实践中，如果当事人对主张还款日意见不一，且无证据支持，选用起诉日操作性更强，但本案中，由于有相关证人的证言支持，所以选用主张还款日更切合实际。中国人民银行同期一年至三年贷款基准年利率为7.56%，其月利率四倍为7.56%/12*4=2.52%，因此，双方当事人约定的月息两分（2%），并不违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》有关自然人之间借款不得超过人民银行同期贷款基准利率四倍的限制性规定。
综上，对贾某主张卢某按照月利率2%支付利息，法院最终判决予以支持。
现实生活中，常有案件当事人没有明确约定还款期限，也无法推定其还款期限的情形，由于没有明确的司法解释，法院审理这类案件依据及审判结果也各不一样。因此，建议最高法院尽快对这类无法确定还款期限时如何确定参照的同类银行利率问题以司法解释的形式予以明确。
以当事人主张权利或者要求履行义务的时间为基点时间，来推定借款期限，既体现了法院的公权力，又能体现当事人的意思，对双方当事人来讲较为公平。可推定双方当事人的意思是债权人可以随时主张权利，债务人可以随时要求履行还款义务（现实中应当给予对方合理的准备时间）。
本案也告知我们，借款须谨慎，借条内容要明确，包括时间、地点、出借双方姓名、借款金额大小写、借款起至日期，有无约定利息，见证人等，以免日后起纷争。
编辑/李晓宁
误认为同伙盗窃物资而转移的行为如何定性
文/李海波 张绍勤
基本案情：
2008年1月7日15时许，王某找到在某电厂拉煤灰的张某，让张某利用拉煤灰的机会在电厂里偷一些废铁扔到围墙外，王某从围墙外将废铁盗走。张某答应。晚上18时许，王某按约在电厂围墙外守候，张某有事未去，电厂内的另一职工赵某在电厂内实施盗窃，将电厂临时房内偷来的价值2万元的10个机器部件扔往围墙外，在围墙外守候的王某听到响声后，以为是同伙张某扔的，将10个机器部件往车上装，在装车过程中，被电厂值班保安当场抓获。
分歧意见：
综合以上案情，针对王某和张某的行为性质，检察机关审查起诉过程中，产生几种不同观点：
其一，王某、张某均不构成盗窃罪。理由：1.王某、张某构成共同犯罪，二人有预谋实施盗窃、分工合作的共同故意。2.王某不具备直接在厂内盗窃的便利条件，他的盗窃行为需要张某的行为才能完成，所以王某的行为在本案中属于辅助地位。3.根据辅助行为依附实行行为的原则：从共犯从属性与独立性统一的角度出发，共犯所构成的具体犯罪罪名以及所承担的刑事责任，取决于正犯所实施的特定犯罪，不存在脱离具体犯罪的共犯；非实行犯的刑事责任问题可以通过实行行为解决，即在罪名认定方面非实行犯必须依附于实行犯的实行行为，以实行行为触犯的罪名作为全体共犯人共同触犯的罪名，在犯罪形态方面，非实行行为也很大程度上受到实行行为的制约。本案中张某未实施盗窃行为，未导致危害结果的发生，根据《刑法》关于主客观一致的归罪原则，张某不构成盗窃罪。王某的辅助行为不能脱离张某的实行行为定罪量刑，故王某也不构成盗窃罪。
其二，王某构成盗窃罪未遂、张某不构成盗窃罪。理由：1.王某基于盗窃的故意，也实施了转移赃物的行为，至于赃物非同案犯盗窃所得属于认识对象错误，不影响定罪量刑，应构成盗窃罪。因王某在转移赃物时被保安当场抓获，机器部件仍在电厂的控制范围内，鉴于被盗物品鉴定价值2万元，数额巨大，故王某的行为应当认定盗窃罪未遂。2.张某未实施两人共同预谋的盗窃行为，王某转移的赃物并非张某盗窃所得，故张某的行为不构成盗窃罪。
其三，王某、张某构成盗窃罪。理由：1.王某、张某事先预谋、分工合作，都是实行犯，不存在主从之分，二人基于共同的盗窃故意，构成共同犯罪。2.王某转移的赃物虽然不是张某盗窃所得，但其对赃物的属性认识并无错误，没有超出其盗窃故意范围。3.客观上实施了盗窃预谋中的转移行为，应当认定构成盗窃罪。4.根据“部分行为全部责任的原则”：共同犯罪是一个整体，共同犯罪人之间是相互补充、相互配合、相互利用的关系，即使只是实施了一部分行为的共同犯罪人，也要对整个共同犯罪行为所导致的全部结果承担责任。张某客观上虽然没有实施盗窃行为，但其作为共犯之一，客观上没有有效阻止王某实施盗窃行为，故张某应对王某的盗窃行为承担责任，同样构成盗窃罪。
其四，王某和张某不构成共同犯罪，王某和赵某构成盗窃罪的片面共犯。理由：1.王某、张某共同预谋盗窃中不包含王某转移非张某盗窃物资，即王某转移赃物的行为需要张某实行盗窃行为作为前提。本案中，张某并未实施盗窃行为，王某所实施的转移赃物行为就超出了二人的共同预谋，不应当认定二人构成共同犯罪。2.片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。三是片面的帮助，即实行的乙方没有认识到另一方的帮助行为。我国刑法认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的。由于是帮助他人犯罪，比较起来还是以从犯处理为宜。本案中，王某与赵某主观上没有意思联络，客观上基于盗窃的故意转移赵某盗窃的赃物，赵某不知道王某的帮助行为，构成片面共犯中的帮助犯，应当以盗窃罪从犯定罪量刑为宜。
综上，笔者同意第一种观点，理由：1.王某和张某在盗窃上有共同的意思联络，王某并按照约定实施了分工行为，应当认定为共同犯罪；2.在整个盗窃犯罪过程，张某的行为起到关键作用，应认定为共同犯罪的实行行为，王某的行为起配合作用，应认定为共同犯罪的辅助行为；3.张某未实施盗窃行为，根据主客观归罪原则，不应当认定张某构成盗窃罪，王某的行为应当根据张某的行为定罪，同样不构成盗窃罪；4.王某和赵某不构成片面共犯，片面共犯要求客观上帮助实行犯实现了帮助对象期待的犯罪结果，本案中，王某转移赃物的行为不是赵某期待的结果和行为。故笔者认为：本案中，王某、张某的行为均不构成盗窃罪，依照《刑事诉讼法》规定，应当对二人做存疑不起诉处理。
编辑/李晓宁
捡到超市寄存牌“取走”他人财物如何定性
文/朱焕杰
基本案情：
2014年6月13日16时许，被告人张某在新蔡县某超市二楼大厅捡到魏某的存包牌，于是将包从一楼服务台取走，该包内有一部白色5S苹果手机（经鉴定价值4220元）、300元现金及化妆品等。
分歧意见：
本案中张某的行为构成何种罪，存在三种意见：
第一种意见认为：被告人张某的行为构成侵占罪。张某将他人遗忘的存包牌拾得，进而利用存包牌将魏某的包从服务台取走，将包内物品占为己有，其行为符合侵占罪的特征，应构成侵占罪。
第二种意见认为：被告人张某的行为构成诈骗罪。张某不是存包人、也没有受存包人的委托，其行为就是一种冒领行为。即张某具有非法占有的故意，并且采取了虚构事实、隐瞒事实真相的方法将包取出，其行为符合诈骗罪的特征，应构成诈骗罪。
第三种意见认为：被告人张某的行为构成盗窃罪。张某在魏某不知情的状态下，捡到存包牌后，采取秘密的手段将存于服务台内的包盗窃走，从而实现对财物的非法占有，其行为符合盗窃罪的特征，应构成盗窃罪。
评析意见：
笔者同意第三种意见。
第一，张某的行为不构成侵占罪。《刑法》第二百七十条规定，侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪与盗窃罪的区别：前者行为人在侵占财物时，所侵占的财物在行为人的实际控制之下，将自己代为保管的财物转变为自己所有的财物；后者行为人在实施盗窃财物行为时，所盗窃的财物不在行为人的实际控制之下，行为人自认为不为财物所有人、保管人或者经手人发觉的方法将公私财物非法据为己有。本案中，张某非法占有的财物既不是代为保管他人的财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物，而魏某的财物应是遗失物，所以张某的行为不构成侵占罪。
第二，张某的行为不构成诈骗罪。根据《刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪有两个明显的特征：一是对诈骗者来说，采取虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，欺骗被害人，使之上当受骗；二是对财物所有人或者合法占有者来说，由于对虚假事实信以为真而产生错觉或者信任，“自愿”对自己的财物做出处理，即“自愿”把财物交给他人，自愿性、主动性是构成诈骗罪的本质特征。本案中，张某非法占有的财物，不是因为使魏某产生错误认识，而自愿交出财物，而是他捡到存包牌后，从服务台取走魏某的包，冒似骗取了服务台人员，而服务台工作人员一是不具有核对存包人和取包人的身份的职责，存包牌作为一种存取包的凭证；二是服务台是暂时为客人保管财物，若服务台工作人员具有处分或者可以处分被害人财产的权限，张某的行为构成诈骗罪。若服务台工作人员不具有处分或者可以处分被害人财产的权限，张某的行为不构成诈骗罪。
第三，张某的行为构成盗窃罪。根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪的本质特征在于犯罪行为的秘密窃取性, 秘密性包括三个方面， 1.主观性。行为人自认为不为财物所有人、管理人或经手人没有发觉。至于客观上财产控制人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。2.相对性。秘密性是对财物所有人、管理人而言的，至于财物所有人、管理人以外的其他人是否发现，不影响行为秘密性的认定。3.时间性。不要求行为人在整个窃取过程中都是秘密的,只要行为人在窃取财物时采取的手段自认为是秘密的,就应当认为是秘密窃取,而不要求其进入、离开盗窃现场的方法、手段是否秘密。本案中，存包手牌作为一种存取包的凭证，服务台工作人员不具有核对存包人和取包人的身份的职责，而是为不是包主的他人所设置的一种障碍。捡手牌者是利用其拾到存包牌的便利条件，完成了非法占有财物的目的。张某在魏某不知情的状态下，捡到存包牌后，采取秘密的手段将存于服务台内的一部白色5S苹果手机（价值4220元）、300元现金及化妆品盗窃走，从而实现对财物的非法占有，该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此应以盗窃罪追究其刑事责任。
编辑/李晓宁